Anticiper et gérer les litiges contractuels :

la force du contrat 


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Fabienne HAVET 
Avocate au barreau de Paris 

Un incident en cours de relations contractuelles est quasiment inévitable, surtout pour les projets de long terme et dans le cadre de relations récurrentes (contrat-cadre avec négociation annuelle, par exemple).

Avant de penser procédure, juridiction, conflit entravant la poursuite de relations par ailleurs satisfaisantes, PENSEZ CONTRAT !

De nombreux outils existent, qui permettent d’anticiper les tensions et de les résoudre avec plus d’efficacité.

  • La clause pénale 
  • La clause de réduction des prix 
  • La clause de résiliation 
  • La clause d'allocation de dommages-intérêts 
  • La clause de médiation ou d'arbitrage 

L’essentiel est d’y réfléchir en amont et de les intégrer dans la rédaction des CGA, a fortiori dans la négociation de tout contrat avec des conditions particulières, que la rédaction initiale soit à votre initiative ou à celle de votre partenaire.

1. Clause Pénale (Art. 1231-5 du Code Civil

Définition de la clause pénale 

La clause pénale est différente : 

De la clause d'indemnisation forfaitaire qui fixe d’ores et déjà le montant de l’indemnité qui sera due en cas d’inexécution (clause compensatoire) ou de retard dans l’exécution (clause moratoire) d’une obligation. La clause pénale est une variété de clause d’indemnisation forfaitaire qui présente la particularité de prévoir un montant supérieur au préjudice prévisible en sorte qu’il incitera fortement le débiteur à s’exécuter ; autrement dit, la clause pénale est une clause d’indemnisation forfaitaire comminatoire.

De la clause limitative de responsabilité qui fixe un plafond de dommages-intérêts dus par le débiteur au créancier en cas d’inexécution. Une telle clause ne dispense pas le créancier de rapporter la preuve de son préjudice.

De la clause de dédit. Elle autorise à se désengager, à « reprendre » le consentement qui a été donné. Il appartient donc cette fois au débiteur, et à lui seul, de se dédire (ou non), en payant le cas échéant une somme convenue. Une telle clause ne participe donc pas, comme les clauses d’indemnisation forfaitaire ou les clauses limitatives de responsabilité, du processus de responsabilité. La distinction entre clause de dédit et clause pénale est importante en ce que la première ne peut être révisée par le juge, à la différence de la seconde.

Quelle est l'efficacité de cette clause 

Si la validité des clauses pénales ne pose pas de difficulté en droit commun des contrats, son efficacité est parfois remise en cause par des règles spéciales.
En premier lieu, une clause pénale peut-elle constituer un « déséquilibre significatif » ?

En droit des pratiques restrictives de concurrence, au vu de l’article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce, comme l’a relevé la Cour d’appel de Paris, la clause résolutoire qui prévoit également une pénalité, par principe, « n’est pas de nature à créer un déséquilibre significatif en défaveur du locataire dès lors qu’elle vise d’une part à contraindre ce dernier à l’exécution du contrat, d’autre part à réparer forfaitairement le préjudice effectivement subi par le bailleur en cas de résiliation de la convention » (CA Paris, 15 avr. 2016, RG n°13/19134 ; adde CA Paris, 3 juin 2016, RG n°13/20153)

En second lieu, la stipulation d’une clause pénale est parfois purement et simplement interdite ;par exemple en droit du travail (Art. L. 1331-2 du Code du travail).

Enfin, exception au principe de la liberté contractuelle, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire, ou si l’engagement a été partiellement exécuté.

Quel est l'intérêt de la clause d'indemnisation forfaitaire ? 

L’intérêt de toute clause d’indemnisation forfaitaire est, au fond, de figer à l’avance les sommes dues en cas d’inexécution (ou de retard dans l’exécution) et, sur le terrain probatoire, de dispenser le créancier de l’existence et l’étendue de son préjudice.

Par ailleurs, la clause pénale présente, pour le créancier l’avantage supplémentaire de percevoir une somme élevée, ce qui en soi est intéressant, mais qui, au-delà, incite à l’exécution de l’obligation et décourage les fautes lucratives.

Enfin, daprès la Cour de cassation, la clause pénale peut prévoir qu’elle ne vise à réparer que tel préjudice, à l’exclusion de tel autre, de sorte que sera dû au créancier, non seulement le forfait stipulé, mais aussi, le cas échéant, l’indemnisation du préjudice non couvert par la clause (Cass. com. 12 juillet 2011, n° 10-18326).

2. Les sanctions cumulées supplétives ouvertes par le code civil

Différentes sanctions ont été prévues par l’Ordonnance du 10 Févier 2016, relatives au retard ou à la mauvaise exécution. Elles sont les suivantes (Art. 1217) :

  • Exception d’inexécution (art. 1219 et 1220)
  • Exécution forcée (1221)
  • Exécution par un tiers au frais du défaillant (1222)
  • Réduction prix (1223)
  • Résolution du contrat (1226)
  • Allocation de dommages-intérêts (1228)

Bien articulées dans un contrat, elles permettent une graduation stratégique des outils de recours, ce d’autant qu’elles sont supplétives, c’est à dire que les parties peuvent contractuellement en écarter certaines ou les aménager.

Suspension ou refus de l'exécution (art. 1219 et 1220) 

"Légitime défense contractuelle", l’exception peut être invoquée au moment de l’inexécution, même partielle, ET préventivement "dès lors qu’il est manifeste que son co-contractant ne s’exécutera pas à l’échéance et que les conséquences seront suffisamment graves".

L'exécution forcée (1221)

Elle consiste à demander au juge, suite à une mise en demeure non suivie d’effet, la condamnation du débiteur à exécuter en nature la prestation jusqu’à son terme (payer le prix, transférer la propriété d’un bien etc..) Quand il s’agit d’une obligation de faire (des travaux, par exemple), cette contrainte est difficile à mettre en œuvre. Dans ce cas, il est utile de solliciter l’autorisation d’une exécution forcée par un tiers.

Réduction de prix (1223)

Sans passer par le juge, le créancier, peut, après mise en demeure, accepter une exécution imparfaite du contrat et solliciter une réduction proportionnelle du prix. S’il n’a pas encore payé, le créancier notifie sa décision de réduire le prix « dans les meilleurs délais».


S’il a déjà payé, il devra solliciter la réduction auprès du juge.

En cas de contestation, le litige sera tranché par le juge, sauf clause contraire.

Résolution ou résiliation d’un contrat à exécution successive (sans remise à l’état initial) (1226)

La résolution unilatérale est notifiée au débiteur en cas d’inexécution suffisamment grave « aux risques et périls du créancier »

Une mise en demeurer préalable  est nécessaire, sauf « cas d’urgence » : elle doit comporter l’avertissement de la sanction de la résolution du contrat.

La résiliation peut être contestée devant le juge.

Il est préférable d’inclure dans les contrats, une clause de résiliation conventionnelle, laissée à la négociation initiale des parties, pour limiter le risque de laisser au juge la liberté de prononcer ou non la résiliation (ou résiliation).

Allocation de dommages-intérêts (1231 et suivants)

Là aussi, la mise en demeure préalable est requise sauf cas d’inexécution définitive. La preuve du préjudice et de son quantum devra être rapportée par le demandeur.

La Cour de Cassation a confirmé le cumul possible de dommages-intérêts et des sanctions à l’inexécution ci-dessus (​Cass Civ 14.02.2019  n° 17 -31.665).

Particularité du contrat-cadre de prestation de services 

En contrepartie de la possibilité, dans un contrat-cadre, de fixation unilatérale du prix par l'une des parties, à charge pour elle d'en motiver le montant en cas de contestation. (art. 1164), l’autre partie pourra obtenir devant le juge, des dommages et intérêts et/ou la résolution du contrat, en cas d’ « abus dans la fixation » (contrainte, disproportion, détournement de pouvoir).

Pour les  contrats de prestation de service, « à défaut d'accord des parties avant leur exécution, le prix peut être fixé par le créancier, à charge pour lui d'en motiver le montant en cas de contestation. En cas d'abus dans la fixation du prix, le juge peut être saisi d'une demande en dommages et intérêts. » (Art. 1165)

L’abus sera caractérisé par les usages, le prix du marché..... Il n’y a pas de notion des contraintes. IL faut noter également que le litige se résout 
uniquement par des dommages-intérêts, sans possibilité de résolution.

Là aussi, le recours au juge pourra être écarté contractuellement.

3. Clauses de médiation ou d'arbitrage 

Etant souligné qu’avant d’engager toute poursuite judiciaire, la partie qui envisage une procédure doit justifier avoir tenté de trouver une issue amiable au litige (Art 56 et 58 du Code de Procédure Civile), les modes alternatifs de règlement des différends (MARD) se développent.

 Mais au-delà de la tendance générale, il est très souvent stratégiquement opportun d’insérer une clause de médiation conventionnelle dans les contrats, par laquelle les parties s’engagent à recourir à la médiation avant toute procédure.

La médiation est un processus structuré par lequel les parties recherchent une solution sous l’égide d’un tiers neutre, impartial et indépendant, le médiateur.

Le médiateur n’est pas un juge, ce sont les parties qui vont trouver LEUR SOLUTION.

Mais il incite à la restauration du dialogue, il permet l’émergence de l’expression des besoins et des intérêt cachés derrière les postures.

En médiation : 

  • tout peut être dit, bien au-delà des seuls arguments juridiques qui seraient seuls pris en compte par un tribunal.
  • le processus est cadré mais le temps nécessaire sera pris, sans rapport avec un temps de plaidoirie de plus en plus court et qui se limite souvent à la présentation d’observations sur des écritures préalables.
  • même en prenant le temps de l’écoute et de la recherche de solutions, c’est beaucoup plus rapide et économique qu’une procédure.
  • tout est confidentiel.
  • le délai de prescription est suspendu (conditions précisées dans l’article 2238 du Code Civil).
  • l’accord trouvé peut avoir force exécutoire en étant homologué par le juge.
  • enfin, les parties ont une totale liberté pour trouver l’accord qui leur convient, sur les plans relationnel, opérationnel, financier, stratégique et  de la communication.

Insérer une clause de médiation consiste donc à mettre le plus de chance de son côté, de part et d’autre, pour traverser les crises. 

L’arbitrage présente certaines similarités mais la différence essentielle réside dans le fait que les arbitres rendront une décision qui aura force de chose jugée. La solution échappe aux parties.

Il peut être opportun de le prévoir en cas d'échec de la médiation. 

En synthèse, en ces matières, la créativité et le pragmatisme trouvent toute leur place, au bénéfice des intérêts concrets des parties.

L’accompagnement par un avocat spécialisé permettra d’instaurer un dialogue en amont sur ces aspects et de rechercher une rédaction contractuelle au plus près des besoins opérationnels et stratégiques.

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